人社部關(guān)于新型的共享用工模式大加肯定
2020-10-13
一、共享用工方式獲官方認(rèn)可和支持
所謂共享用工，是指在企業(yè)間調(diào)劑和共享人力資源的活動，此前多發(fā)生于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間，新冠疫情催生了非關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的員工共享行為。
《通知》第一條規(guī)定，“各級人力資源社會保障部門要支持企業(yè)間開展共享用工，解決穩(wěn)崗壓力大、生產(chǎn)經(jīng)營用工波動大的問題。重點關(guān)注生產(chǎn)經(jīng)營暫時困難、穩(wěn)崗意愿強的企業(yè)，以及因結(jié)構(gòu)調(diào)整、轉(zhuǎn)型升級長期停工停產(chǎn)企業(yè)，引導(dǎo)其與符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向、短期內(nèi)用人需求量大的企業(yè)開展共享用工。對通過共享用工穩(wěn)定職工隊伍的企業(yè)，階段性減免社保費、穩(wěn)崗返還等政策可按規(guī)定繼續(xù)實施。”
從上述《通知》內(nèi)容來看，共享用工不僅獲得政府的官方支持，而且還明確政府的相關(guān)責(zé)任舉措，包括提供信息中介等服務(wù)。
如果用人單位因為疫情或其他生產(chǎn)原因?qū)е聠T工目前所在崗位實際無工作內(nèi)容，可在不變更勞動合同關(guān)系的前提下安排員工為其他關(guān)聯(lián)企業(yè)服務(wù)，如基于經(jīng)營必要性、崗位和薪資安排具有合理性前提下，勞動者需服從公司的安排，司法實踐中可能會放寬用人單位單方變更合同規(guī)定路徑，以盡可能穩(wěn)定就業(yè)，如果勞動者因為企業(yè)的上述安排提出離職，往往難以獲得經(jīng)濟(jì)補償金。
二、共享用工應(yīng)簽署合作協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)
共享用工將導(dǎo)致勞動關(guān)系的復(fù)雜性，即勞動力的雇傭關(guān)系和使用關(guān)系發(fā)生分離，為了避免不同雇主之間相互推諉損及勞動者利益，《通知》要求，開展共享用工的企業(yè)簽訂合作協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合作協(xié)議中可約定調(diào)劑勞動者的數(shù)量、時間、工作地點、工作內(nèi)容、休息、勞動保護(hù)條件、勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)和支付時間與方式、食宿安排、可以退回勞動者的情形、勞動者發(fā)生工傷后的責(zé)任劃分和補償辦法以及交通等費用結(jié)算等。
因此，無論是關(guān)聯(lián)企業(yè)間主動實施員工共享，還是非關(guān)聯(lián)企業(yè)之間調(diào)劑勞動力資源，均建議企業(yè)間簽署合作協(xié)議或借用協(xié)議，明確在共享期間員工各項權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)，包括工資、社保、休假、各項福利待遇、遵守規(guī)章制度要求、退回條件、事故處理、退回后的安排等。
三、共享用工的實施對象不包括勞務(wù)派遣員工
由于勞務(wù)派遣是一種《勞動合同法》明確規(guī)定的靈活用工方式，其已經(jīng)實現(xiàn)了勞動力的使用和雇傭分離，如派遣勞動者在用工單位再次被安排至其他單位工作，則將導(dǎo)致用工關(guān)系的復(fù)雜化，并且容易與勞務(wù)派遣行為混淆。故《通知》第四條最后一款規(guī)定，“企業(yè)不得將在本單位工作的被派遣勞動者以共享用工名義安排到其他單位工作。”
可見，共享用工的實施對象僅限于與企業(yè)直接建立勞動合同關(guān)系的職工。
四、實施共享用工需征求員工意見，以協(xié)商一致為原則
對于非關(guān)聯(lián)企業(yè)間的員工共享，往往意味著勞動者工作地點、工作內(nèi)容、薪資報酬的改變，故其仍屬于勞動合同變更范疇，需要征求員工意見并獲得員工的同意。《通知》第四條規(guī)定，“各級人力資源社會保障部門要指導(dǎo)員工富余企業(yè)（原企業(yè)）在將勞動者安排到缺工企業(yè)工作前征求勞動者意見，與勞動者協(xié)商一致。”
可見，企業(yè)不得強制員工為其他非關(guān)聯(lián)企業(yè)提供服務(wù)，如員工接受的，也應(yīng)保障員工的知情權(quán)，由缺工企業(yè)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬、企業(yè)規(guī)章制度以及勞動者需要了解的其他情況。
同時根據(jù)《通知》第五條規(guī)定，企業(yè)還應(yīng)與員工變更勞動合同，“明確勞動者新的工作地點、工作崗位、工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動條件以及勞動者在缺工企業(yè)工作期間應(yīng)遵守缺工企業(yè)依法制定的規(guī)章制度等。”
五、共享用工期限不得超過原勞動合同期限
考慮員工共享不改變勞動關(guān)系的主體，如員工共享期限超出原勞動合同期限，則可能導(dǎo)致勞動合同到期后究竟與哪家單位建立勞動關(guān)系產(chǎn)生爭議。故《通知》第四條規(guī)定，“共享用工期限不應(yīng)超過勞動者與原企業(yè)訂立的勞動合同剩余期限。”
當(dāng)然出借勞動力的企業(yè)如果與員工續(xù)簽勞動合同后繼續(xù)共享用工，應(yīng)不受限制。
六、員工于企業(yè)停工期間自謀職業(yè)不屬于共享用工
因疫情原因，有些企業(yè)開始執(zhí)行停工放假，或與員工中止勞動合同。員工無工作期間其可能自謀職業(yè)，該等情形員工是否與新雇主建立勞動關(guān)系需要根據(jù)個案考量，而不直接適用共享用工的相關(guān)規(guī)則（即不改變勞動關(guān)系）。
《通知》第五條規(guī)定，“原企業(yè)與勞動者協(xié)商一致，將勞動者安排到缺工企業(yè)工作，不改變原企業(yè)與勞動者之間的勞動關(guān)系。勞動者非由其用人單位安排而自行到其他單位工作的，不屬于本通知所指共享用工情形。”
七、共享用工期間缺工單位應(yīng)承擔(dān)部分勞動法義務(wù)
共享用工期間，員工實際為借入單位或缺工單位提供勞動，借出單位并不對勞動者實施勞動管理，故而要求原單位履行勞動保護(hù)義務(wù)并不符合實際，故而涉及勞動力使用過程的權(quán)利義務(wù)，借入單位應(yīng)當(dāng)遵循，包括勞動保護(hù)、職業(yè)危害防護(hù)、工時和加班限制、休假安排等。而涉及財產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)，包括工資發(fā)放、社保繳納、工傷理賠等，原企業(yè)仍需履行法定責(zé)任和兜底義務(wù)。
《通知》第六條規(guī)定，“各級人力資源社會保障部門要指導(dǎo)和督促缺工企業(yè)合理安排勞動者工作時間和工作任務(wù)，保障勞動者休息休假權(quán)利，提供符合國家規(guī)定的勞動安全衛(wèi)生條件和必要的勞動防護(hù)用品，及時將勞動者的勞動報酬結(jié)算給原企業(yè)。要指導(dǎo)和督促原企業(yè)按時足額支付勞動者勞動報酬和為勞動者繳納社會保險費，并不得克扣勞動者的勞動報酬和以任何名目從中收取費用。勞動者在缺工企業(yè)工作期間發(fā)生工傷事故的，按照《工傷保險條例》第四十三條第三款規(guī)定，由原企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，補償辦法可與缺工企業(yè)約定。”
八、提前中止共享用工需分類處理
對于已經(jīng)實施共享用工的，各方通常應(yīng)按事先安排履行各自義務(wù)，但如果實際用工單位違反法定或約定義務(wù)的，應(yīng)參照《勞動合同法》38條的推定解雇制度賦予勞動者中止共享用工的權(quán)利，該情形下原企業(yè)不得拒絕員工返回原單位。但是勞動者應(yīng)自身原因要求中止共享的，也需要原企業(yè)的同意。對于勞動者不能勝任用工企業(yè)的工作崗位、違反用工企業(yè)規(guī)章制度或符合事先約定的退回條件的，用工企業(yè)可將員工退回至原單位，應(yīng)當(dāng)指出的是，退回條件可由各方事先約定，而非必須具備勞動合同法規(guī)定的解除條件。
《通知》第七條規(guī)定，“勞動者在缺工企業(yè)工作期間，缺工企業(yè)未按照約定履行保護(hù)勞動者權(quán)益的義務(wù)的，勞動者可以回原企業(yè)，原企業(yè)不得拒絕。勞動者不適應(yīng)缺工企業(yè)工作的，可以與原企業(yè)、缺工企業(yè)協(xié)商回原企業(yè)。勞動者嚴(yán)重違反缺工企業(yè)規(guī)章制度、不能勝任工作以及符合合作協(xié)議中約定的可以退回勞動者情形的，缺工企業(yè)可以將勞動者退回原企業(yè)。”
與勞務(wù)派遣普遍執(zhí)行“法定退回條件”不同，共享用工的退回更多執(zhí)行“意思自治”規(guī)則，給予各方協(xié)商一致的空間。
九、共享用工期限屆滿的應(yīng)及時厘清各方關(guān)系
共享用工期限屆滿后究竟是繼續(xù)共享、返回原企業(yè)還是協(xié)商解除等，需要分類討論。《通知》第七條規(guī)定，“共享用工合作期滿，勞動者應(yīng)回原企業(yè)，原企業(yè)應(yīng)及時予以接收安排”，可見期限屆滿的常態(tài)是員工返回原企業(yè)，原企業(yè)不得拒絕。
此外，“缺工企業(yè)需要、勞動者愿意繼續(xù)在缺工企業(yè)工作且經(jīng)原企業(yè)同意的，應(yīng)當(dāng)與原企業(yè)依法變更勞動合同，原企業(yè)與缺工企業(yè)續(xù)訂合作協(xié)議”，該種情況下屬于各方協(xié)商一致延長共享期限。
當(dāng)然，如果出現(xiàn)原企業(yè)不同意繼續(xù)共享，或者勞動者希望直接與用工企業(yè)建立勞動關(guān)系，則“勞動者應(yīng)回原企業(yè)或者依法與原企業(yè)解除勞動合同”，比如向原企業(yè)辭職并與實際用工企業(yè)重新建立勞動關(guān)系。如果員工拒絕辭職，而新雇主繼續(xù)使用，員工和實際用工單位均需承擔(dān)責(zé)任，《通知》第七條作了如下表述“勞動者不回原企業(yè)或者違法解除勞動合同給原企業(yè)造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。缺工企業(yè)招用尚未與原企業(yè)解除、終止勞動合同的勞動者，給原企業(yè)造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”
十、用人單位不得以共享用工之名，行勞務(wù)派遣之實
根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)獲得行政許可，而員工共享與勞務(wù)派遣存在較多的共同點，包括均屬于涉第三方的用工，勞動者的勞動合同關(guān)系和使用關(guān)系均發(fā)生分離。但共享用工與勞務(wù)派遣的最大區(qū)別在于后者是經(jīng)營性行為，勞務(wù)派遣公司以此獲得收入來源，而共享用工屬于企業(yè)間調(diào)劑勞動力的行為，原企業(yè)不得通過共享用工收取任何費用。
對此，《通知》第八條規(guī)定，“要進(jìn)一步暢通舉報投訴渠道，加大勞動保障監(jiān)察執(zhí)法力度，及時查處共享用工中侵害勞動者合法權(quán)益的行為。對以共享用工名義違法開展勞務(wù)派遣和規(guī)避勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定的，依法追究相應(yīng)法律責(zé)任。”在共享用工過程中，企業(yè)只得代收代支相關(guān)費用，而不得通過員工共享獲得額外的收入和利益，否則將構(gòu)成非法勞務(wù)派遣行為，不僅可導(dǎo)致被沒收違法所得，而且還面臨被處以違法所得1-5倍的罰款的風(fēng)險。
